22 de octubre de 2018
22.10.2018
Abogado

Sobre la reciente sentencia del Tribunal Supremo

En términos económicos la banca se echaba a temblar y los accionistas provocaban una caída del Ibex

22.10.2018 | 00:28
Sobre la reciente sentencia del Tribunal Supremo

Hace unos días, a última hora de la mañana, nos íbamos a comer con la noticia de que el Tribunal Supremo cambiaba el criterio de que los gastos derivados del impuesto de actos jurídicos documentados, correspondiente a la constitución de un préstamo hipotecario debía soportarlo el acreedor. Las rotativas, los mails diría, echaban humo porque el mismo tribunal, en su Sala de lo Civil, había establecido, para decepción del consumidor, en marzo de este año, la postura contraria. En términos económicos la banca se echaba a temblar y los accionistas provocaban una estrepitosa caída del Ibex.

Recientemente el Tribunal Supremo, Sala Civil, había establecido el criterio a seguir en relación a la clausula gastos, declarada nula por abusiva, relativa a quien debía soportar el pago del impuesto en los préstamos hipotecarios de tal forma que se decanto por establecer, al amparo de jurisprudencia de la Sala contencioso administrativa, que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario, criterio coincidente con preceptos legales.

La reciente sentencia es de la Sala contenciosa se plantea entre una Administración Municipal y la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid. El ponente es que consciente de la "solidez de buena parte de los argumentos de la jurisprudencia actual," entiende que es momento de hacer una consideración global de la legislación fiscal que lo regula, por ello avanza que esa posición "debemos corregirla, frente a la conclusión extraída por esa jurisprudencia, entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario." La resolución es ambiciosa. No ha sido una decisión precipitada, ha sido consciente, lo que es una obviedad, y reflexionada jurídicamente de tal forma que la argumentación es consistente, aunque quede a la espera de si se consolida, y conclusiva pues de la misma se deriva la anulación del párrafo segundo del artículo 68 del Reglamento (Real Decreto 828/1995 de 25 de mayo) que establecía precisamente como sujeto pasivo al prestatario, que es precisamente lo sorprendente. Precepto anulado y resolución judicial firme.

El peso del razonamiento está en la propia naturaleza del negocio jurídico de hipoteca, al tener la consideración de derecho real, de garantía, de constitución registral, por tanto de indispensable inscripción para su validez. En torno a la naturaleza de la hipoteca gira la argumentación y anuda su desarrollo en apoyo de lo que los preceptos fiscales establecen en torno a la base imponible, en su conjunta consideración de las disposiciones del propio reglamento (como más significativo el art. 29). De hecho, el párrafo que anula lo es porque, como acertadamente establece, está metido con calzador.

Situándonos en el día a día del sufrido consumidor hay que decir que los tribunales que están atendiendo las reclamaciones, al considerar nula, en práctica unanimidad, la clausula gastos, atendida su consideración como condición general de la contratación, como abusiva, conlleva la aplicación, al amparo de la normativa europea que imperativamente establece la Directiva 93/13, que su vulneración provoca la nulidad de la clausula gastos, confirmando la declaración de nulidad por abusiva que ya estableció la Sentencia del Supremo de 15 de marzo de 2018.

Por tanto el criterio que ahora sienta la Sala contenciosa en su sentencia de 16 de octubre es que la anulación del artículo 68,2 del Reglamento se anula por ir contra de la ley, anulación que declara, que es firme y eficaz.

La publicación de la sentencia, ha tenido su efecto fulminante, ha puesto al borde del infarto a los accionistas y ha tenido como hito histórico en la vida del Supremo la sorprendente decisión del presidente de la Sala de suspender los señalamientos previstos y en próximos días convocar al Pleno para adoptar postura en relación a esta materia. No quiere decir que anule lo resuelto sino que quiere posicionarse. La sentencia es firme, tiene su voto particular y va a resultar complicado marcar un criterio distinto o contradictorio con el anterior. Si la decisión es limitar los efectos, ya tenemos experiencia en esta materia, será pasar la pelota al Tribunal europeo. No tardando, a la velocidad que estas decisiones se adoptan, sabremos el resultado de la quiniela: uno, equis o dos.

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