Marcos Chaves Carou, grado en Derecho por la UNED de Zamora y especializado en Derecho Penal advierte del peligroso vacío legal que permitiría impugnar las restricciones impuestas con motivo de la pandemia del COVID desde las comunidades autónomas, como el pasaporte. Y urge a que el poder legislativo se ponga manos a la obra, para poner punto final a una falta de regulación que alienta a los negacionistas y que obliga a los tribunales a abrir camino a base de sentencias. Su análisis sobre la constitucionalidad del consentimiento informado de los ciudadanos para vacunarse contra el coronavirus acaba de obtener el primer premio de Artículos Jurídicos García Goyena. En él estudia hasta qué punto el clima de presión social puede viciar de nulidad el consentimiento otorgado. Esa es la clave.
–Habla de “el efecto coactivo” que vicia la legalidad y propicia la nulidad del consentimiento informado que el ciudadano firma para vacunarse, ¿qué es exactamente ese efecto coactivo?
–Es ese marco de opresión institucional, mediático y social que se está ejerciendo sobre los ciudadanos para que emitan su consentimiento en una determinada dirección: consentir la vacuna. No entro a valorar si es buena o mala, si es o no necesaria sanitariamente, no tengo conocimientos para ello.
El Constitucional no admitirá un recurso contra la vacunación porque no falta información sobre las consecuencias, sino la libertad para decidir que me inoculen
–¿No es dar argumentos a los negacionistas?
–No, yo solo valoro que, si esa vacuna es necesaria, presumamos que sí, ¿por qué no se legisla para implantarla obligatoriamente, en lugar de dotar de fuerza a la fáctico, como indica el Tribunal Constitucional? Es decir, por la vía de hecho se está condicionando la voluntad de las personas o, como indica la crítica más dura del Supremo, todas estas dificultades jurídicas no tendrían lugar si el poder legislativo se hubiera molestado en legislar, en regular cómo deben verse afectados los derechos fundamentales en situaciones de crisis sanitarias y extraordinaria como esta.
–¿Se supone que la vacunación forzosa a la que se nos aboca es ilegal?
–Nuestro ordenamiento jurídico impide tener una vacunación forzosa porque existe una ausencia de un marco legal de referencia en ese sentido. Ante esto, el poder Ejecutivo y Legislativo que tenemos a día de hoy, el estatal y los autonómicos, están optando por conseguir el resultado de una vacunación forzosa mediante la presión por la vía de facto.
–Sin embargo, nadie o prácticamente nadie, tras la reciente aparición del movimiento antivacuna, cuestiona la inoculación contra el sarampión o la viruela.
–Existen juristas que, precisamente, están defendiendo que nuestro ordenamiento jurídico admitiría la posibilidad de establecer una vacunación obligatoria basada en la imposición que hubo con la viruela; o casos concretos como la sentencia de un juez de Granada ante un brote de sarampión en colegio en 2010 porque afectaba a la seguridad sanitaria del aula, había un riesgo de que se extendiera.
–¿Ese caso es extrapolable a la vacuna contra el coronavirus?
–Hoy por hoy, no.
Es esencial legislar porque está en juego el derecho a la integridad física y moral de las personas, un derecho constitucional
–¿Se estaría usando esa desinformación como un arma más para que el ciudadano, ante el desconocimiento y el riesgo para su salud, opte por obedecer?
–Lo que existe es una sobreinformación, eso sí que lo planteo en mi trabajo: ningún ciudadano podría llegar al Constitucional alegando un defecto de información porque puedes encontrar con una sola búsqueda en Internet sobre la vacuna del COVID más de 9.000 resultados de artículos sanitarios y científicos.
–Bueno, se dice que la sobreinformación es un arma para conseguir el efecto contrario, confusión, que la ciudadanía no sepa qué es verdad y que no.
–También, ahí una responsabilidad grande la tienen los medios de comunicación: incluyo muchos artículos en el trabajo sobre el certificado COVID, sin citar las fuentes científicas que verifiquen ese contenido y el ciudadano pueda darle credibilidad. Los medios lanzan un mensaje que se alinea con el institucional en el sentido de “ciudadano, yo no puedo obligarte a que te vacunes, pero si quieres ser plenamente libre, vacúnate”. Lo que falta no es información, sino libertad para consentir, eso analizo yo.
–Pero el TSJ de Andalucía lo acaba de respaldar el pasaporte para hospitales y residencias.
–Ya ha pasado en Italia, Grecia o Francia, en otros países vecinos se está exigiendo a los trabajadores, esto implica que la capacidad de llegar a fin de mes, de poder alimentar a la familia, depende de que me vacune o me haga una prueba diagnóstica cada tres días para tener un certificado COVID.
–¿El certificado virus conculca en sí mismo algún derecho constitucional?
–No, pero sí lo conculca el uso que las instituciones le están dando. Los gobiernos autonómicos, porque el estatal dice que no es su competencia, lo están imponiendo vía reglamentaria, lo que atenta contra el principio de legalidad de nuestra Constitución que obliga a la aprobación de una ley orgánica para desarrollar un derecho fundamental. El consentimiento informado está vinculado al derecho fundamental sobre la integridad física y moral del ciudadano (artículo 15), por lo que debe articularse con una ley orgánica. Tras dos años de pandemia sigue sin existir siquiera una iniciativa legislativa.
–Sin embargo, 11 gobiernos autonómicos han impuesto ya ese certificado, ¿es inconstitucional, por tanto?
–Sí, porque lo están haciendo por la vía de hecho, como he dicho, mediante reglamentos que de por sí serían inconstitucionales. Se trata de introducir restricciones, cuando no suspensiones, de derechos fundamentales, aunque siempre estará el debate de si estar confinado en tu casa es una mera restricción: perdone, pero mi libertad está suspendida no restringida si estoy en mi casa y no puedo salir.
–¿Qué derechos fundamentales que protege la Constitución se ven afectados por estas decisiones?
–Se pueden argumentar varios, pero yo he centrado mi trabajo el derecho a la integridad física y moral, porque en el momento en que mi consentimiento informado deja de ser emitido libre y voluntariamente ese derecho fundamental está siendo negado. No directamente, sino por la vía de hecho: si yo soy funcionario y médico y quiero trabajar y me exigen ese “pasaporte” COVID, me están diciendo o te vacunas o no trabajas; o bien te haces una prueba de antígenos cada tres días para renovarlo.
–Y habrá personas que, aunque quieran ejercer su derecho a no vacunarse, no podrán porque no pueden afrontar ese gasto.
–Efectivamente, vinculamos el pleno ejercicio de la libertad a la capacidad económica del ciudadano, Las comunidades autonómicas que están exigiendo el pasaporte se basan en que la persona no vacunada está infectada. Eso es una falacia: puede o no. Esa base sobre la que las comunidades autónomas exigen el pasaporte COVID se construyen sobre una mentira. En el momento que se condiciona tu libre voluntad para consentir la vacuna, para mí se viola ese derecho y ese consentimiento es nulo. El problema es discernir cuáles lo serían.
–¿La voluntad individual se ha anulado, entonces, por otra que se impone?
–Eso es a lo que yo me refiero con el peso social, que llamo intimidatorio porque el Código Civil dice que el consentimiento otorgado mediando intimidación es nulo de pleno derecho. Si existe ese marco, el ciudadano puede alegar que consintió la vacuna por esa presión y ese consentimiento es nulo, ¿y ahora quién se hace responsable?, estoy centrado en esa investigación ahora.
"El juez está asumiendo el papel del legislador sobre las restricciones"
–¿Podrían recurrirse esas decisiones gubernamentales y científicas que llevaron a encerrar en casa a los ciudadanos, primera; a usar mascarilla; a limitarle el derecho a deambular libremente y, finalmente, a vacunarse?
–Se podría llegar a plantear así, pero el problema es la prueba: cómo demuestras que tú realmente has otorgado el consentimiento condicionado por la presión externa. Veo esa dificultad jurídica.
–¿Podría alegarse la alarma social generada que te conduce a pensar que tu vida peligra?
–Sí se puede argumentar, en eso estoy en mi próximo trabajo sobre la posible responsabilidad penal, al menos teórica, estoy planteando si sería o no posible. Pero solo podríamos conocer la repercusión del efecto coactivo con la elaboración de una encuesta a una masa amplia de población con todos los criterios para que sea científica a la hora de valorar la repercusión de esa presión en el consentimiento.
–¿Sobre qué pruebas podrían asentarse los recursos ciudadanos ante la justicia para evitar sanciones?
Se evita crear normativa específica sobre las limitaciones de derechos en situaciones de catástrofe para no afrontar el desgaste político que puede suponer
–Es complejo, pero intentarán sancionar al ciudadano porque existirá un reglamento en el que se fijan esas restricciones, ahora, yo defiendo que si afectan a un derecho fundamental deben basarse en una ley orgánica de. El Tribunal Supremo en sentencias recientes apunta que las dificultades jurídicas serían mucho menores para Administración y juzgados de lo Contencioso si existiera esa regulación articulada sobre cuándo cabría restringir o limitar derechos fundamentales en catástrofes y emergencias como esta.
–¿Por qué cree que hay esa resistencia a legislar?
–Creo que no se quiere asumir el desgaste político que pueda conllevar la decisión y eso va en detrimento del interés general de los ciudadanos.
Podría existir delito en las limitaciones durante la pandemia, la dificultad está en probar que afectan a los derechos constitucionales
–Una actitud contradictoria con esa restricción ilegal de derechos impuesto por el Gobierno y comunidades autónomas.
–Sí, de hecho, el Tribunal Constitucional tumbó los reales decretos que declaraban el estado de alarma, o sea, que han ido más allá.
–Estamos en manos de los jueces para regular a través de sus sentencias, se han invertido los papeles del poder Legislativo y del Judicial.
–También lo planteo en mi trabajo como una crítica al Legislativo y al Ejecutivo, que tienen una actitud desidiosa, llego a decir en mi trabajo, mientras se deposita sobre las espaldas de los jueces la responsabilidad de actuar como legislador, que no es su competencia Lo que no cabe es que después legisladores y políticos, y medios de comunicación, critiquen sentencias acordes con nuestras leyes, como las contrarias a los estados de alarma. Si quieres que no sea así, elabora una ley orgánica, hazlo ya.
