Dionisio Fernández de Gatta (Villavieja de Yeltes, Salamanca; 1956) es profesor titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Salamanca, y recientemente ha publicado un libro sobre los estados de alarma durante la crisis del COVID. El experto en materia jurídica analiza la situación en la que queda el país a partir de hoy, cuando esta figura decae y se abre un nuevo escenario en la gestión de la pandemia, con otros instrumentos legales.

–España ha pasado más de seis meses bajo el estado de alarma para mantener las restricciones en el contexto de la lucha contra el coronavirus. ¿Le parece adecuado que esa figura decaiga ahora?

–Sin haber modificado la legislación sanitaria, que tiempo ha habido para ello, lo que está ocurriendo ahora es un despropósito jurídico importante. El primer estado de alarma fue de marzo a junio de 2020; desde entonces se podría haber modificado, sobre todo, la ley orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que es la que tiene poderes para restringir ciertos derechos. Lo que ocurre es que esa ley, según está ahora, se pensó para problemas concretos, y no para cuestiones tan graves como esta pandemia. Entonces, el Gobierno de la nación lo que ha hecho es utilizar el estado de alarma, y ahora que termina no hay otros elementos adaptados a la situación actual.

–¿No nos hemos preparado?

–Exactamente. Y llama la atención que hay unas declaraciones de mayo de 2020 por parte de la vicepresidenta primera del Gobierno en las que decía que se estaban preparando los proyectos de leyes para adecuar la cuestión. Esto, con tramitaciones urgentes en el Parlamento, se podría haber aprobado rápidamente. Tiempo ha habido para tener esa legislación preparada. En otros países europeos, y concretamente en Alemania, se están modificando las leyes ahora. La semana pasada han cambiado una ley en relación con las enfermedades infecciosas. Aquí, la solución que han dado ahora no es la adecuada desde el punto de vista de un jurista. Esto tienen que ser medidas políticas y legislativas, porque estamos hablando de derechos fundamentales. Va a haber problemas con los tribunales, por muy buena voluntad que haya por parte del Tribunal Supremo.

–El propio Supremo ya advirtió de que el procedimiento establecido a través del nuevo decreto ley planteaba algunas dudas. ¿Cómo lo entiende usted?

–El gabinete técnico del Supremo señala que el decreto ley, en la parte en la que se prevé que intervenga este tribunal, está regulando materias de derechos fundamentales y ahí hay un problema de constitucionalidad, porque eso está vetado. El informe provisional del gabinete lo señala claramente. El contenido del decreto ley se podría haber trasladado a una ley que habría estado aprobada como mucho en dos meses. El problema que tiene el decreto ley no lo hubiera tenido una ley formal.

–¿Las comunidades que mantengan el cierre perimetral o el toque de queda fuera del estado de alarma se pueden ver ahora en una situación de inseguridad jurídica?

–Yo pienso que, sin el estado de alarma, en la situación actual, no se puede permitir la limitación a los derechos fundamentales. Las comunidades autónomas tienen vetada la intervención en este ámbito. O se hace con los textos legales correspondientes o no se pueden tomar decisiones que afecten a esta cuestión. Ha habido problemas incluso con las sanciones durante el estado de alarma, porque hay tribunales que las han anulado. La situación es muy complicada.

–Hay expertos que defienden que incluir cuestiones relacionadas con los derechos fundamentales en las leyes ordinarias obligaría a hilar muy fino para evitar interpretaciones que menoscabaran después los derechos de los ciudadanos. ¿Cree que es posible alcanzar esa precisión?

–De acuerdo con la Constitución, la limitación de derechos fundamentales no es posible. El Constitucional ha admitido que determinados matices se articulen a través de leyes ordinarias, pero no se puede regular la limitación de derechos. Ni en leyes del Estado ni de las comunidades autónomas.

Las comunidades autónomas tienen que actuar, pero bajo un marco único para todas Ha habido tiempo desde junio de 2020 para tener una legislación preparada

–¿La decisión que ha tomado el Gobierno deja en una situación de indefensión a las comunidades autónomas?

–En el año 2020, después de la última prórroga del estado de alarma, el Gobierno puso en marcha el proceso de cogobernanza, que es algo que no está contemplado en ningún sitio. De hecho, ningún país europeo ha hecho una dejación de funciones como esta. El estado de alarma se pone en marcha para situaciones verdaderamente excepcionales, que comportan, como se percibe en otros países europeos, una concentración del poder público en el Gobierno nacional. Aquí se ha hecho lo contrario, y ese sistema de dejación de funciones se percibe otra vez ahora. El que tiene que tomar las riendas en las medidas legislativas, económicas y sociales debe ser el Gobierno central y establecer un régimen aplicable en toda España, con algunos matices en algún tema. Lo que ha ocurrido es que mete a otro poder del Estado, como es el judicial, en una situación muy difícil. El Supremo, por mucha voluntad que le ponga, no va a tener la rapidez ni la libertad de decisión para atender estas cuestiones. Primero hay que ir al tribunal de justicia de cada comunidad autónoma, que puede dictar lo que crea conveniente, y una vez se hace eso, mediante un recurso, hay que ir al Supremo. Eso lleva un tiempo que hace que la medida pueda llegar tarde. Se le ha dado al Supremo un poder cuasi legislativo que choca con la separación de poderes. Esto hay que afrontarlo con decisiones políticas y normativas de quien tiene potestad para ello. Así lo veo yo.

–¿En qué se va a traducir ese marco que usted describe?

–Lo que se va a generar son 17 posibilidades, correspondientes a las diferentes comunidades autónomas, para adoptar medidas que no tengan relación unas con otras. Es un problema de desbarajuste importante.

–¿Si el Gobierno de España hubiese utilizado otra figura habría una mayor coherencia en las medidas?

–Hay elementos que permiten pensar en esa idea. Las directrices generales las marca el Gobierno de la nación. Naturalmente, las comunidades autónomas tienen que actuar, pero bajo un marco único. Sobre todo, en lo que incide en los derechos fundamentales. Fuera de ahí puede haber matices, pero con los derechos fundamentales ha de ser así. Alemania ha aprobado una ley para centralizar las decisiones en el Gobierno federal, a pesar de tener un marco más descentralizado. Ese elemento se tendría que haber tenido en cuenta aquí por parte de los técnicos y juristas del Gobierno. Insisto en que se ha hecho en otros países.

–Yendo a lo práctico: ¿Usted interpreta que medidas como el toque de queda, el cierre perimetral de las comunidades o el derecho de reunión se quedan sin respaldo sin el amparo del estado de alarma?

–Todas las cuestiones que afecten a derechos fundamentales no se pueden limitar con carácter general. Se puede esgrimir la ley orgánica, pero esa normativa estaba pensada para casos concretos. El estado de alarma sí lo permite. Yo no sé qué dirá en su caso el Tribunal Supremo, y acataré su decisión, pero creo que en los derechos fundamentales hay que ser escrupuloso y no pueden adoptar esas medidas las comunidades autónomas.

Deberían sentarse a buscar textos legales adecuados por si vuelve a ocurrir algo así Esta es la situación más grave que ha vivido España como nación desde la Guerra Civil

–Si la situación se desmadra a partir de ahora, ¿la opción más viable para recuperar las restricciones de los últimos meses es regresar al estado de alarma?

La constitucionalmente más adecuada. El asunto de modificar la ley orgánica de Medidas Sanitarias se podría hacer, pero habría que correr y lograr ciertos acuerdos en el Congreso. Esa ley orgánica se tendría que aprobar con mayoría absoluta. La negociación podría haber sido más sencilla si se hubiera empezado en junio del año pasado. En todo caso, el estado de alarma es jurídicamente más seguro que el modelo que se plantea del Supremo.

–En cuanto al repaso de lo que ha sido este año largo, hemos pasado del mando único a la cogobernanza, y ahora parece que las comunidades autónomas reciben una mayor responsabilidad. ¿Qué balance hace de la gestión del Gobierno en este ámbito?

–Tras el primer estado de alarma, a partir del 21 de junio, se podría haber hecho una previsión de lo que podía venir. Y eso algunas comunidades autónomas lo dijeron desde el principio porque ya habían tenido problemas en los tribunales. Creo que, con voluntad, se habría llegado a un acuerdo para sacar una reforma o varias en el Congreso. Habría sido lo más adecuado. A partir de ahí, ha habido una dejación de funciones. Las comunidades autónomas vuelven a asumir ahora más competencias.

–A nivel autonómico, también ha habido una polémica importante con el toque de queda a las ocho de la tarde, que se mantuvo durante un mes entre enero y febrero hasta que fue tumbado. ¿Cree que la Junta de Castilla y León dañó entonces los derechos de los ciudadanos por encima de las posibilidades que le ofrecía la normativa?

–En un artículo que publiqué sobre el tema, y que aparece ahora en el libro, mantenía que había argumentos para que la Junta adelantara la hora. El Supremo decidió la suspensión cautelar al entender que la competencia era del Gobierno de la nación y que no tenía razón la comunidad autónoma. Hubo una querella contra el presidente de la Junta por este mismo tema que sí se desestimó. Este es un tema de interpretación. Yo acepto la decisión, aunque mi argumentación era distinta. Ahora tendría que resolver el fondo del asunto, pero ya no tiene mucho sentido. Otro tema es lo del Tribunal Constitucional.

–¿A qué se refiere?

–No es de recibo que no haya resuelto los recursos de inconstitucionalidad contra el decreto del primer estado de alarma. El tribunal no tiene que resolver los asuntos por orden de llegada. En los casos de sedición de la crisis catalana, ha ido resolviendo cada semana los problemas que se planteaban. Lo que no es de recibo es que la única resolución del Constitucional sea sobre un recurso de amparo de una manifestación que se organizó en Vigo en 2020. Ese auto nos da una idea de que el tribunal prima el derecho a la salud, pero el asunto es que tendría que haber resuelto el recurso contra el primer decreto del estado de alarma, al menos, antes del final del año pasado. El estado de alarma de octubre de 2020 también está recurrido. El Constitucional podría haber resuelto muchos problemas con la primera sentencia, pero está habiendo una dejación de funciones destacable. Si el tribunal dice que no hay problemas de limitación de los derechos desde el principio, se podría haber puesto en marcha esa doctrina.

–¿Cuál es la enseñanza que nos deja la pandemia desde el punto de vista jurídico?

Desde el punto de vista general, la pandemia nos ha traído la imagen de mucha generosidad y del esfuerzo y trabajo de muchísimas personas. Desde el punto de vista jurídico, mi opinión es que esta es la situación más grave desde la Guerra Civil, incluso comparable con ella. En los estados democráticos sí que se han tomado las medidas de tal modo que se ha tratado de afectar lo menos posible en los derechos fundamentales Lo que debería ocurrir a partir de ahora es que tendrían que sentarse a negociar textos legales adecuados y buscando el mayor consenso. Ojalá sean medidas que no se tengan que volver a adoptar, pero hay que tener textos legales modernos y adaptados.