El Supremo vuelve a poner sobre la mesa del TC la retirada automática de la custodia a padres maltratadores

El precepto del Código Civil que impide de forma automática la custodia compartida cuando uno de los progenitores se encuentre incurso en un proceso penal por maltrato volverá estar sobre la mesa del Tribunal Constitucional, y ello pese a que el pasado mes de junio el órgano de garantías evitó pronunciarse sobre este asunto a raíz de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por un juez de Jerez de la Frontera (Cádiz), que se inadmitió por plantear un problema "hipotético". Ahora estas mismas dudas -sobre el artículo 92.7 del Código Civil- son planteadas por el Tribunal Supremo, que advierte de un posible choque entre los derechos que aseguran la protección a las mujeres y los que garantizan el interés superior del menor.

La cuestión ha sido planteada mediante un auto, al que ha tenido acceso EL PERIÓDICO DE ESPAÑA, del grupo Prensa Ibérica, que fue dictado el pasado 11 de enero por cuatro magistrados de lo Civil del alto tribunal entre los que se encuentra el propio presidente de la Sala (y actualmente presidente suplente del Supremo) Francisco Marín Castán. Cuestionan que la aplicación de la norma sea automática, sin dejar posibilidad a los jueces de familia de valorar las circunstancias concretas.

La elevación al Tribunal Constitucional de este asunto se realiza de forma previa a la resolución de un caso procedente de Palma de Mallorca en el que la custodia compartida del menor venía desarrollándose con total normalidad y con informes psicológicos favorables pese a la oposición inicial de la madre, siendo ratificada por la Audiencia de Mallorca. Mientras este asunto se dirimía se produjo una denuncia por una supuesta agresión física (un forcejeo en el centro escolar por la mochila del pequeño) que fue archivada en primera instancia. La Audiencia Provincial consideró sin embargo que el asunto debería llegar a juicio, por lo que la progenitora pide que se aplique el artículo 97.2 del Código Civil y que el régimen de custodia sea retirado.

En su auto, los magistrados del Supremo reconocen que la aplicación de esta norma tal y como está redactada "no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito" que se atribuye a uno o a ambos progenitores, como tampoco el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad. " Opera, por el contrario, con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna -señalan-. Incluso basta que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida".

Contraponen esta situación a lo que ocurre con otro artículo de este mismo Código Civil, el 94, sobre suspensión de visitas a los padres acusados de maltrato, cuya constitucionalidad fue resuelta el pasado septiembre por el propio Constitucional en respuesta a un recurso de Vox. El tribunal de garantías desestimó este recurso y avaló la norma, si bien para ello tuvo en cuenta que este segundo precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas, ya que permite a la autoridad judicial valorar y adoptar una decisión al respecto.

Frente a lo que ocurre con las visitas, lo que dice la ley con respecto de la custodia compartida crea dudas en el Supremo porque "se subordina o posterga" en este caso el interés del menor "sin posibilidad de valoración alternativa o tratamiento específico alguno".

Dudas de constitucionalidad

Uno de los preceptos constitucionales en juego es, según el alto tribunal, el artículo 39.4 de la Constitución, que dispone que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos"; así como el interés superior del menor reconocido por los tratados internacionales suscritos por España y el artículo 10.2 de nuestra Carta Magna.

Igualmente, plantea el Supremo una posible vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dice expresamente que no podrá haber injerencia de la autoridad pública, en la vida privada y familiar de los ciudadanos, "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley". Por último, apunta el derecho al libre desarrollo de la personalidad

No obstante, el Supremo también dice en su auto que la circunstancia de que una norma legal afecte a un derecho fundamental no significa que sea inconstitucional. "Solo lo será si esa incidencia en los derechos o principios constitucionales se manifiesta como desproporcionada", y esta es la cuestión que quiere que conteste el órgano hoy presidido por Cándido Conde-Pumpido.

Prevención de la violencia de género

Igualmente, la resolución del Supremo cita el Convenio de Estambul de mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres, así como una resolución de 6 de octubre de 2021 del Parlamento Europeo sobre el impacto de la violencia de pareja y derecho de custodia de mujeres y los niños.

"Es evidente, desde esta perspectiva, que la protección de los menores se sitúa por delante del mantenimiento de relaciones familiares en aquellas situaciones de conflicto con riesgo para los derechos fundamentales de los niños y de las niñas, a la vida y a la integridad física (art. 15 CE) y al libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE)", añaden los magistrados del Supremo, que apuntan que tampoco debe olvidarse la "protección de las mujeres en supuestos en los que sufran manifestaciones de violencia vicaria encaminadas a causarles daños a través de los hijos e hijas menores de edad".

Es precisamente en estos dos aspectos concretos en los que surgen a la Sala de lo Civil del Supremo dudas de inconstitucionalidad que someten a consideración del Constitucional, al entender además que, en casos como el del niño de Mallorca , "son susceptibles de medidas alternativas menos restrictivas y proporcionadas con el interés superior del menor".